歡迎訪問十堰市建筑業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站 !
歡迎訪問十堰市建筑業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站 !
信息來源：十堰市建筑業(yè)協(xié)會 發(fā)布時間：2017-07-03 13:49 瀏覽量：111
近日，住建部對于廣東省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳提出的《關(guān)于基坑工程施工單獨發(fā)包問題的請示》有了復(fù)函。復(fù)函主要意思是“鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項工程，建設(shè)單位將非單獨立項的基坑工程單獨發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。”
原文如下
關(guān)于基坑工程單獨發(fā)包問題的復(fù)函
建市施函[2017]35號
廣東省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳：
你廳《關(guān)于基坑工程施工單獨發(fā)包問題的請示》（粵建市[2017]111號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)函復(fù)如下：
《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法〉釋義》（建市施函[2014]163號），明確規(guī)定：“單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物”。按照現(xiàn)行的《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準》（GB50300-2013），建筑工程包括地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、建筑屋面工程建筑裝飾裝修工程等共10個分部工程。按照《建筑工程分類標(biāo)準》（GB/T50841-2013）分類，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎(chǔ)分部工程的分項工程。鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項工程，建設(shè)單位將非單獨立項的基坑工程單獨發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司
2017年6月19日
（此件主動公開）
抄送：各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳、直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)局。
施工總承包企業(yè)對于其承包的工程項目進行專業(yè)分包是我國建筑市場常見的情況。下面我們說說建設(shè)工程肢解分包、肢解發(fā)包區(qū)別、聯(lián)系。
先看一個案例：
某施工總承包單位（下稱：總包單位）已承接某住宅小區(qū)建設(shè)，由于地質(zhì)情況比較特殊，造成地基與基礎(chǔ)施工需采用不同的施工工藝，為此總包單位希望將地基與基礎(chǔ)專業(yè)工程中樁基工程、圍護工程按不同的施工工藝分包給三家擅長不同專業(yè)施工且具有相應(yīng)資質(zhì)等級的專業(yè)分包單位。問題是這樣簽訂的分包合同是否有效？對于將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位的情況，目前的法律、法規(guī)、規(guī)章并沒有明確的定義，本文姑且稱之為肢解分包，即將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位。因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同是否有效，法律沒有明確規(guī)定。筆者根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗結(jié)合法律規(guī)定進行簡要分析，以求與建筑界和法律界各位同仁共同探討。
一、肢解分包是否是肢解發(fā)包
《中華人民共和國建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包?！备鶕?jù)《中華人民共和國合同》的相關(guān)規(guī)定，因肢解發(fā)包所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。如肢解分包屬于肢解發(fā)包的一種，則因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同亦屬無效合同。
那么什么是肢解發(fā)包呢？
國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱：《條例》）第七十八條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。從中可以看出，肢解發(fā)包的主體是建設(shè)單位，并非施工總承包單位。據(jù)此，可以得出肢解分包不是肢解發(fā)包的結(jié)論。但是，并不能因此而得出因肢解分包合同有效的結(jié)論。
二、肢解分包是否屬于轉(zhuǎn)包
《條例》第七十八條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
根據(jù)《條例》規(guī)定，施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為是轉(zhuǎn)包。因此，如施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”實際上屬于“全部肢解分包”的一部分，是轉(zhuǎn)包；如總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”不屬于轉(zhuǎn)包。
三、肢解分包是否屬于違法分包
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號）第五條第二款規(guī)定：“本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動?！?/span>
而本文所稱肢解分包是指將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位。因此，本文所稱肢解分包本質(zhì)上是專業(yè)分包的一種特殊情況，那么將同一個專業(yè)工程的不同內(nèi)容分包發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的多個施工企業(yè)是否屬于違法分包呢？
《條例》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”
從違法分包的定義可分析得出，本文所稱的肢解分包是否屬于違法分包主要是否滿足以下條件：（一）建設(shè)工程總承包合同是否對分包的專業(yè)工程是否有約定；（二）建設(shè)工程總承包合同中未對分包的專業(yè)工程有約定，是否經(jīng)建設(shè)單位同意。如果被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的，則本文所稱的肢解分包不屬于違法分包，反之，則屬于違法分包。
四、肢解分包的法律分析
在我國現(xiàn)行的法律體系中，認定合同無效的法律依據(jù)為全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)，但是在法律和行政法規(guī)層面對于專業(yè)工程的分包僅有概括性的規(guī)定，對于本文所稱的肢解分包沒有明確的法律規(guī)定，因此，本文從排除法的角度來分析其效力。按前文分析可知，本文所稱肢解分包不屬于肢解發(fā)包，在施工總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解分包的情況下不是轉(zhuǎn)包，被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的不是違法分包。在上述條件下的肢解分包有效，所簽訂的分包合同亦有效。
五、結(jié)語
根據(jù)前述分析，肢解分包并非當(dāng)然有效，因此，施工總承包企業(yè)在肢解分包的過程中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
1.不應(yīng)將承包范圍內(nèi)的全部工程肢解后分包。
2.將同一專業(yè)工程的不同內(nèi)容分包時應(yīng)確定該專業(yè)工程屬于建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準》中規(guī)定的專業(yè)工程。
3.在進行專業(yè)分包前應(yīng)確定總承包合同是否約定該專業(yè)可以分包，如未約定，則須取得建設(shè)單位書面同意。
4.分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)等級。
隨著社會分工的逐步細化，專業(yè)分工也將更加細化，同一專業(yè)工程因工藝要求不同會出現(xiàn)大量更加細化的專業(yè)施工單位，即僅擅長施工某專業(yè)領(lǐng)域的某項施工。而且，專業(yè)化的施工將成為建筑行業(yè)發(fā)展進步的主要動力之一。因此，在立法上、司法上應(yīng)當(dāng)鼓勵本文所稱的肢解分包以促進建筑行業(yè)的發(fā)展。
工程分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。
肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分，發(fā)包給不同的城堡單位的行為。
肢解分包，即轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義單獨或分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
因此，工程分包與肢解發(fā)包或肢解分包的根本區(qū)別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。治愈直接發(fā)包和肢解分包的區(qū)別在于實施的主體不同，肢解發(fā)包的主體是發(fā)包人，而肢解分包的主體是承包人。
來源：住建部
