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信息來源：住房和城鄉(xiāng)建設部 發(fā)布時間：2018-11-16 14:32 瀏覽量：169
來源：《今日頭條》
為深入推進建筑業(yè)“放管服”改革，近日住建部決定進一步簡化《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》(建市〔2014〕159號)部分指標，下發(fā)《取消建筑業(yè)企業(yè)最低等級資質標準中關于持有崗位證書現(xiàn)場管理人員的指標考核的通知》，意味著建筑業(yè)的資質改革又往前邁進了一步。
我們都知道工程建設專業(yè)性很強，且與社會公共利益及社會公眾的生命財產(chǎn)安全息息相關，所以，從事工程建設的企業(yè)必須具備一定的條件，設立嚴格的市場準入制度是必要的。然而，一直以來企業(yè)資質等級卻成了業(yè)務能力的代名詞和投標資格認定的唯一評判標準，這種扭曲的評價體系，使企業(yè)資質成為可以交易的“商品”，所以企業(yè)資質管理制度已經(jīng)到了非改不可的境地。
那么近年來，住建部一直在做資質改革，對建筑資質做過哪些調整?我們先帶您一起回顧一下!
2014年11月，住建部將專業(yè)承包資質由60個壓縮至36個;
2015年，取消了建筑智能化、消防設施、建筑裝飾裝修、建筑幕墻4個設計施工一體化資質;
2015年10月9日，住建部發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設部關于建筑業(yè)企業(yè)資質管理有關問題的通知》，規(guī)定的資質換證調整為簡單換證，資質許可機關取消對企業(yè)“資產(chǎn)、主要人員、技術裝備”指標的考核。同年，又取消《施工總承包企業(yè)特級資質標準》中關于國家級工法、專利、國家級科技進步獎項、工程建設國家或行業(yè)標準等考核指標要求，對于申請施工總承包特級資質的企業(yè)，不再考核上述指標。
2016年10月，住建部簡化建筑業(yè)企業(yè)資質標準，取消(除各類別最低等級外)注冊建造師、中級以上職稱人員、持有崗位證書的現(xiàn)場管理人員、技術工人的指標考核。
2017年4月，正式取消園林綠化資質。
2017年6月，住建部印發(fā)《施工總承包企業(yè)特級資質標準》，刪去了對企業(yè)注冊資本金、上繳營業(yè)稅、企業(yè)經(jīng)理、財務負責人、一級建造師數(shù)量、設計人員、工法數(shù)量、信息化等要求。
2017年9月，取消工程咨詢、物業(yè)管理一級、地質勘查等資質。
2017年11月7日，住建部印發(fā)《關于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導意見(征求意見稿)》，取消建筑施工勞務資質審批，設立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質。
2018年3月8日，住建部發(fā)布了關于廢止《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法實施意見》的通知。
從上面的這一連串的改革，可以看出，弱化企業(yè)資質，甚至取消資質認定，是市場化取向，讓“市場在資源配置中起決定性作用”，是改革的大方向，也是人心所向，切實為企業(yè)減輕負擔，是改革紅利。
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市場經(jīng)濟下，如果還實行企業(yè)資質管理制度，會出現(xiàn)哪些問題
1、以企業(yè)資質等級來作為評判標準已不準確
雖然以往我們對建筑企業(yè)實行資質管理制度，然而實際效果卻形同虛設。因為真正決定工程安全質量以及完成工程項目業(yè)務能力、水平的是由具體從事該工程項目的個人能力和水平?jīng)Q定的。然而由于資質掛靠、人員證書掛靠及流動、轉包分包等原因，一個企業(yè)在申報資質時可能技術人員數(shù)量等都足夠(人員大部分都是掛靠的)，但實際施工時卻是完全另一回事?？赡苷嬲苫畹氖且粋€沒能力、沒水平、沒經(jīng)驗的人員，所以企業(yè)資質和工程安全質量已經(jīng)脫鉤了，完全是兩張皮。
2、引發(fā)建筑市場混亂
在企業(yè)資質管理制度時代，企業(yè)資質等級成了業(yè)務能力、水平的代名詞和投標資格認定的重要評判標準，那么企業(yè)資質因此很容易成為“商品”。無資質、低資質的就花錢掛靠，有資質的則出借資質牟利，這幾乎已成為行業(yè)普遍現(xiàn)象，雖三令五申加以禁止，但這種現(xiàn)象卻愈演愈烈，不能不說這正是在市場經(jīng)濟體制下采用企業(yè)資質管理制度這種制度所造成的弊端。
比如：在資質升級審核時，對于審核的專家來說，可能連這家企業(yè)的門朝哪個方向開,老總長什么樣，為人怎樣都不知道，光憑報上來的資料就審核和判斷，純粹就是走流程。更不用說資料里面很多人員、業(yè)績、設備等都是造假的，甚至申報企業(yè)的真實情況可能與資料所反應出來的相去甚遠。
我見過這樣的案例：
一家擁有七項一級資質的企業(yè)，公司真正的員工只有二十幾名，沒有任何機械設備，管理能力也幾乎空白，財務人員還在手工做賬。但它一年產(chǎn)值卻有四十多個億，當然其中不乏大型項目，可以說是全部掛靠、轉包。你說相關部門把這么多的一級資質頒發(fā)給這樣的企業(yè)，有沒有一種向人民犯罪的味道?
對于那些以出借資質生存的企業(yè)來說，由于他們實際是很少從事建筑施工，所以施工能力不斷弱化，導致其資質等級與自身能力不相匹配;而有些企業(yè)長期從事建筑施工，既有業(yè)績也有技術，然而因為資質不夠，企業(yè)只能在資質等級許可范圍內進行業(yè)務活動，限制其承接需要高資質要求的工程，企業(yè)要么去掛靠，要么是放棄，企業(yè)無端蒙受損失。之前我們在《福建平潭是隧道之鄉(xiāng)?還是隧鬧之鄉(xiāng)?》一文中，很多福建平潭隧道人感覺很委屈，說明明低價的工程都是我們干的，但是高額管理費、業(yè)績、資質卻是別人的，所以他們喊冤也不是不無道理。
3、企業(yè)資質管理制度導致企業(yè)無差異化
我國的資質標準除了將施工行業(yè)按專業(yè)，按規(guī)模劃分等級外，還對各專業(yè)各等級應具備的專業(yè)人員類別與數(shù)量、擁有的工程機械設備的類型與數(shù)量、過往工程業(yè)績，技術實力應達到什么等級等等都規(guī)定的死死的，差一丁點兒都不行，這就導致了所有通過資格審查的企業(yè)高度相似，企業(yè)之間沒有了差異化，同質化競爭相當嚴重。
比如市政一級升特級，企業(yè)資質管理規(guī)定必須會承造七種市政產(chǎn)品中的五種，房建一級升特，必須至少會五種房建類產(chǎn)品中的三種，這就使得我國的施工企業(yè)什么都會干。但是大家知道，什么都會干的人很難做到精深專，企業(yè)也是一樣的。而市場經(jīng)濟下，企業(yè)的競爭力來自于差異化。但是這種企業(yè)之間高度相似性導致了我國施工企業(yè)差異化競爭性差，同質化嚴重，行業(yè)集中度自然就低，自然而然形成低、小、散的行業(yè)局面。
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資質改革會觸動哪些人的利益?對哪些人來說是利好?
資質改革其實就是利益的重新分配，取消資質必然會涉及到既得利益獲得者的利益。那么資質取消或者是淡化，對于誰是真正的有殺傷力的?就是那些什么都沒有，自己不干活，或者自己沒那個能力干活，光有資質，光靠出借資質收管理費的這樣的企業(yè)要死掉。當然了，這些企業(yè)也確實是該死掉，因為他們沒有創(chuàng)造任何價值，只是因為自己有資質，然后就攔路搶過路費(資質管理費)。
對于那些沒有資質的新辦企業(yè)或者以前沒有資質靠掛靠資質接工程項目的企業(yè)來說，一方面，以后可以省下大批掛靠費用，是重大利好消息。另一方面對于那些真正干活的人來說，也相當于是讓財富真正的創(chuàng)造者登堂入室!
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取消資質后，以什么方式來代替呢?
那么，取消資質后應該以什么方式代替資質評審呢?
1、企業(yè)業(yè)績
雖然在企業(yè)資質管理制度里，由于存在大量資質出借和資質掛靠，工程業(yè)績歸屬也是借位的不真實的，以此作為資質認定標準并不靠譜。但是取消資質后，對于企業(yè)來說，業(yè)績還是其能力的體現(xiàn)。只不過工程業(yè)績就足以證明企業(yè)的施工能力，而沒有必要以一紙資質來證明罷了。當然了，資質取消后，讓企業(yè)更重視業(yè)績積累和品牌建設，而不是本末倒置去申請資質，也不用高成本維護資質。
那么其實對于此點，我覺得可以借鑒國外的承包商許可制度。比如在美國，因為美國在建筑業(yè)方面相對來說屬于競爭充分，市場及相關制度相對成熟，有參考價值。
美國多數(shù)州對建筑公司不實行分級資質管理。一般是依靠保險公司對不同檔次的建筑公司所提供保險金額不同，進行市場調節(jié)。為便于承擔實際的履約責任，在美國工程保證擔保的保函一般由專業(yè)化擔保公司出具，并非由銀行出具，而保險公司對建筑公司的保額是根據(jù)該公司在當?shù)氐墓こ探?jīng)歷確定的。
由于美國按慣例要求承包商提供百分之百的履約保函，所以如果當?shù)乇ｋU公司只能給甲公司1000萬美元的工程履約保函，甲公司就無法參加1000萬美元以上規(guī)模的工程投標。
2、信用指標
在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)資質都實現(xiàn)了電子申報和智能化審批，還建立了失信懲戒制度和建筑市場主體黑名單制度。
加大動態(tài)核查力度，對不符合資質條件企業(yè)承攬項目的重點核查，不合格企業(yè)和人員將被清出理。
加大對違法轉包、分包的打擊力度 以上兩個指標就是為了施工企業(yè)會被重點考核的兩個指標。
未來國家也會針對信用良好且能提供全額擔保的企業(yè)做試點，也許會取消承攬業(yè)務范圍資質限制也不一定。
3、注重對人的監(jiān)管
企業(yè)是由原子狀的人組成的，企業(yè)與員工之間的關系是松散的甚至是臨時的，企業(yè)對員工的約束控制監(jiān)管往往是無力的，也無力承擔個人的過失責任。政府及相關部門會把對企業(yè)的監(jiān)管轉變到對人的監(jiān)管，責任追究落實到人。歐美發(fā)達國幾乎都不采用單位資質管理制度，而是由政府對執(zhí)業(yè)個人直接進行監(jiān)管。
其實對于個人執(zhí)業(yè)資格的管理方面，國家早就已經(jīng)開始著手準備了，比如2015年住房和城鄉(xiāng)建設部執(zhí)業(yè)資格注冊中心在《適應行政審批制度改革完善個人執(zhí)業(yè)資格制度》中就表示，在行政審批制度改革的大背景下，探討個人執(zhí)業(yè)資格制度有待完善的幾個方面。主要要點：
企業(yè)資質管理是特定歷史產(chǎn)物，將逐漸淡出;
加強個人執(zhí)業(yè)資格管理，建立工程質量終身責任制;
執(zhí)業(yè)資格注冊將統(tǒng)一管理，省級管理可能要退出;
執(zhí)業(yè)資格相關法律陸續(xù)出臺，如《注冊建筑師條例》;
逐步建立以執(zhí)業(yè)人員為主體的工程責任保險;
加快執(zhí)業(yè)人員誠信庫建設;
加快建立注冊人員相關協(xié)會組織。
同樣的，咱們來看看美國各大州辦理建筑工程許可證時對于個人方面的要求。具體可歸結為兩類：針對個人，必須擁有學歷與工作經(jīng)驗的相關證明，并完成考試;其次，必須出具企業(yè)的一般責任保險與員工賠償保險。
具體條件如下：
1、年滿18歲，擁有2500美元的運營資金，并且擁有4年及以上的工作經(jīng)驗或學習經(jīng)驗;
2、選擇所需申請的許可證類別，并提交申請，包括信用報告、財務信息以及經(jīng)驗證明;
3、參加考試，并交納250美金的考試費用以及150美金的許可證辦理費用。考試內容包括財務管理、建設管理與項目管理等;
4、順利完成考試，申請成功后，還需購買價值12500美金的保證金，以及購買一般責任保險與員工賠償保險。(這點和我們上面的“逐步建立以執(zhí)業(yè)人員為主體的工程責任保險”是類似的)。
弱化或取消企業(yè)資質肯定能充分激發(fā)市場活力，建筑企業(yè)也將面臨重新洗牌。低資質或無資質，但是施工能力技術力量強的企業(yè)將迎來巨大的發(fā)展機遇。只要好好把握，就一定能搶占更多的市場份額!
周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議
審議并原則通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》
10月 29日，首席大法官、最高人民法院院長周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議，審議并原則通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋》(二))。
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，對吸納農村轉移勞動力、帶動關聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進經(jīng)濟社會發(fā)展、推動城鄉(xiāng)建設和民生改善等方面作用重大。服務和保障建筑業(yè)健康發(fā)展，促進建設工程質量安全提高，是人民法院服務和保障社會經(jīng)濟發(fā)展的重要職責。2005年1月1日，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》正式實施，對統(tǒng)一法律適用、保證工程質量、規(guī)范建筑市場、保護各類主體尤其是農民工等弱勢群體合法權益發(fā)揮了重要作用。當前，我國建筑業(yè)投資經(jīng)營方式和監(jiān)管政策發(fā)生變化，司法實踐中建設工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)、亟需進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域司法解釋，指導全國法院審判工作。為此，最高人民法院于2012年啟動關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)的起草工作，經(jīng)深入調研論證，廣泛征求聽取有關方面及專業(yè)人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》(二)送審稿，提交本次會議審議。
《解釋》(二)送審稿主要對建設工程施工合同的效力、建設工程價款的結算、建設工程的鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使和實際施工人權利的保護等方面的問題作了規(guī)定。
會議經(jīng)討論，原則通過該《解釋》。會議決定，根據(jù)會議討論意見進行修改，按程序報批，適時發(fā)布。
會議還討論通過了《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則》(試行)、《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則》(試行)。
小編將廣為建筑業(yè)討論的征求意見稿分享給大家，以供學習之用，具體內容以相關部門發(fā)布為準!
建設工程施工合同司法解釋(二) 意見稿
前言
為了正確審理建設施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權利保護和工程價款優(yōu)先受償權等五個主要內容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。
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一 合同效力及相關問題
第一條【中標通知書的性質】
招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/span>
另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。
第二條【中標合同實質性內容的認定】
招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質性內容”，主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。
中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，應認定變更中標合同工程造價實質性內容。
第三條【背離中標合同實質性內容的認定】
當事人依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據(jù)的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
第四條【背離中標合同實質性內容的例外情形】
建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定，不適用招標投標法第四十六條規(guī)定。當事人請求根據(jù)變更的合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。
第五條【違法建筑施工合同無效】
當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。
第六條【合同無效承包人的賠償責任】
建設工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：
(一)承包人承建的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失;
(二)承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失;
(三)承包人過錯導致的其他損失。
上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應承擔相應的責任。
第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責任】
建設工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：
(一)發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失;
(二)發(fā)包人原因導致承包人停工、窩工造成的損失;
(三)發(fā)包人過錯導致的其他損失。
上述造成的損失，承包人有過錯的，應承擔相應的責任。
第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J定標準】
建設工程施工合同無效，當事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。
第九條【借用資質的單位或個人責任】
建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔相應責任的，人民法院應予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持;實際施工人主張出借資質的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔補充責任的，可予支持。
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二 工程價款的結算
第十條【開工時間的認定】
當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
(1)開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期;開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
(2)監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期;
(3)承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。
(4)依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。
第十一條【工期順延的認定】
當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應予支持。
當事人約定，承包人未在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。
第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】
承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。
第十三條【質量保證金返還期限的確定】
當事人對發(fā)包人在應付工程款中預留的工程質量保證(保修)金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質量保證(保修)金的，應予支持。
當事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質量保證(保修)金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算;工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。
發(fā)包人返還質量保證(保修)金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。
第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質性內容，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據(jù)的，人民法院應予支持。
第十五條【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算】
第一種意見：
當事人經(jīng)過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設工期、工程質量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發(fā)生變化，且變更內容未達到實質性變更程度，當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據(jù)，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。
第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務清償責任的承擔】
第一種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
第二種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院不予支持。
第十七條【合同無效工程價款結算條件】
建設工程施工合同無效，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等原因導致無法參照合同約定結算工程價款，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結算工程價款的，人民法院應予支持。
第十八條【多份無效合同的結算】
當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：
(一)參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款;
(二)無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款;
(三)依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。
三 建設工程造價鑒定
第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】
當事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】
當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。但當事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。
第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】
人民法院經(jīng)審理認為就建設工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應承擔不利的后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當事人因此加重的負擔。
第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權的行使】
人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證，確定鑒定依據(jù)。
第二十三條【對鑒定意見的審核認定】
人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：
(一)鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決;
(二)鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質證。經(jīng)質證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應對相應鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決;
(三)鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎上進行鑒定的，人民法院應當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。人民法院與鑒定人認定不一致的，鑒定人應當對鑒定意見進行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正;
(四)鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。
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四 實際施工人權利的保護
第二十四條【實際施工人權利救濟途徑】
第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發(fā)包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。
實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。
第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應當符合下列條件：
實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現(xiàn)。
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五 建設工程價款的優(yōu)先受償權
第二十五條【優(yōu)先受償權的權利主體】
合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。
第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權的行使】
涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外。
第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾秶?/span>
合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。
第二十八條【土地使用權不屬于優(yōu)先受償權的客體】
承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
第二十九條【優(yōu)先受償權的行使條件】
符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權，人民法院應予支持。
(一)建設工程施工合同有效;
(二)建設工程經(jīng)竣工驗收合格;
(三)建設工程不屬于不宜折價、拍賣范圍;
(四)承包人在約定或者法定期限內主張優(yōu)先受償權。
另一種意見：不以建設工程合同有效為限。實踐中因資質、招投標法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權利保護。
第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權】
建設工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權的，人民法院應當綜合工程質量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
建設工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
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建設工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
第三十一條【建設工程不宜折價、拍賣情形】
建設工程具有下列情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。
(一)建設工程未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進行建設的;
(二)建設工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復的;
(三)建設工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫(yī)療設施及其他社會公益設施;
(四)建設工程屬于國家機關的辦公用房或者軍事建筑;
(五)無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。
第三十二條【承包人的催告義務】
承包人主張優(yōu)先受償權的，應向發(fā)包人書面催告。建設工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。
第三十三條【催告義務履行時間】
具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。
(一)當事人約定的給付工程價款期間屆滿;
(二)當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設工程已經(jīng)實際交付的;
(三)建設工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結算文件的;
(四)建設工程施工合同終止履行，發(fā)包人應當給付工程價款的。
第三十四條【優(yōu)先權的保護期間】
承包人行使優(yōu)先受償權的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算;承包人未履行催告義務的，以發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。
另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權期限為六個月，自發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。
第三十五條【優(yōu)先受償權放棄的效力】
承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權后，又請求行使優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
第三十六條【承包人優(yōu)先受償權與其他權利的順位】
承包人工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于其承建工程上設立的抵押權和其他債權。發(fā)包人以建設工程設定抵押權為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
發(fā)包人以其不是建設工程項目建設單位或者建設工程已經(jīng)轉讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。但應當追加建設工程項目建設單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。
